非法传销犯罪司法认定要细化、准确

　　当前，我国的非法传销活动因为屡遭打击、取缔而不断转变方式，名目更加繁多，渠道更加广泛，组织更加严密，成员更加复杂，手段更加恶劣，已经发展成为影响社会稳定的重大隐患。为了更有效打击传销犯罪，十一届全国人大常委会第七次会议表决通过的刑法修正案（七）增设了"组织领导传销罪"，将非法传销单独入罪，然而

　　对完善非法传销行为的法律规制大有裨益

　　行政立法。就行政立法而言,《国务院关于禁止传销经营活动的通知》中规定："对传销和变相传销行为,由工商行政管理机关依据国家有关规定予以认定并进行处罚"。工商行政管理机关一般把传销行为认定为《投机倒把行政处罚条例》第3条第1款第11项规定的"其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为"进行罚款处罚。此外,公安机关在打击传销活动中依据《治安管理处罚条例》,也将少数传销头目的传销行为定性为扰乱公共秩序的行为进行治安行政拘留。

　　刑事立法方面,目前打击传销犯罪的法律依据包括：1998年发布的《国务院关于禁止传销经营活动的通知》、2000年7月17日国务院办公厅转发工商局、公安部、人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》、2001年最高人民法院《关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性的批复》以及2005年8月国务院颁布的《禁止传销条例》和《直销法》。在上述法规及司法解释中,只是将非法传销犯罪活动按照非法经营罪(《刑法》第225条)第4项进行处罚，对于如何界定非法传销行为的"情节严重"、"情节特别严重"没有明确规定,而且对于打击"传销"的主体以及各自的职责也很模糊。刑法"修正案（七）"增设了"组织领导传销罪"，规定在刑法第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一："组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金"。这是对传销的第一次刑事立法,使执法部门在查处传销违法犯罪案件时有了更加充分、有力的法律依据。

　　不容非法经营非法传销扰乱市场秩序

　　非法传销与非法经营有较大区别。非法经营罪和传销罪无论在内涵外延还是在犯罪构成方面均存在一定差异，简单将非法传销行为归入非法经营罪定罪处罚存在不妥之处。首先，非法传销案件并不都构成非法经营罪。大多数传销案件没有侵犯国家管理秩序，它是通过商业欺诈手段，拉人头、收入门费牟利。非法经营罪的前提是扰乱市场秩序，且有经营活动和实际的商品交易，用非法经营罪惩处传销犯罪行为，与罪刑法定原则不协调。司法机关通过司法解释的形式将某些非法传销行为视为"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为",并将某些情节严重的传销行为以非法经营罪论处,使非法经营罪演变成一个新的"口袋犯罪",从而弱化了刑法的保障机能。它只是简单地解决了传销行为的定罪问题，并没有解决传销行为的具体量刑问题，没有明确规定区分违法与犯罪界限的"情节严重"标准，不便于人们对传销犯罪的识别和认定。同时，用非法经营罪规制传销，也无法体现罪名的区分功能，通过罪名所传递的信息,人们可以大致地区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。②其次，非法经营罪没有揭示出传销诈骗的本质特点，不利于将传销犯罪与其他扰乱市场经济秩序的犯罪现象予以区分。现实生活中，也有人以为刑法上没有"传销罪"，误以为传销最多是行政处罚，不受刑法规制，而肆无忌惮地进行传销违法行为。如果单独设立"传销罪"，则有利于发挥罪名的威慑和教育功能，起到预防犯罪的作用，"设立专门的非法传销罪，有利于民众了解传销的危害，有利于引导群众远离传销，有利于群众自己举报揭发传销窝点"。③有必要增加传销罪这一罪名，更方便更有针对性地打击非法传销活动。

　　将传销进行有效规制

　　许多国家和地区都出台了专门法律加以规制。如日本1978年通过的《无限连锁链防止法》第五条规定："开设或经营无限连锁链者处以三年以下徒刑或三百万日元以下的罚金或并罚，以劝诱加入无限连锁链为职业者处以三年以下徒刑或三百万日元以下罚款"。其第七条规定："劝诱加入无限连锁链者处以二十万日元以下罚款"。韩国《直销法》第32 条第2 项明令："任何多层次销售组织及人员不得有下列行为：从事金钱经营，或打着经营产品和服务的幌子从事金钱经营。违反者处以五年以下有期徒刑或1 亿韩元以下罚款"。此外，美国众议院2002年通过的《反金字塔式促销法》、加拿大1993年颁布的《多层次传销法》、我国香港地区制定的《多层次推销禁止条例》对非法传销行为均单独定罪加以处罚，可见借鉴国外的先进经验，我国完全可以将非常传销单独入罪，从而进行有效的规制。

　　解析非法传销罪罪刑规范

　　根据国家工商行政管理局、公安部、中国人民银行《关和变相传销等非法经营活动的意见》第二条规定,传销和变相传销行为主要表现为:一是经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺活动,参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬;二是参加者通过交纳入门费或以认购商品(含服务)等变相交纳入门费的方式,取得加入、介绍或发展他人加入的资格,并以此获取回报;三是先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益,且收益数额由其加入的先后顺序决定;四是组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用;五是组织者利用后参加者所交纳的部分费用支付先参加者的报酬维持运作;六是其他通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销活动。这里只有情节严重的才构成犯罪，情节严重的认定应结合传销涉案金额、传销发展人员数量、传销中使用的手段、传销造成的影响等多方面因素综合考量。

　　本罪主体是一般主体，凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。本罪追究的主要是传销的组织策划者，多次介绍、诱骗、胁迫他人加入传销组织的积极参与者，对一般参加者，则不予追究。根据最高院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2 条规定："个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。"故对专门从事传销行为的公司，依照司法解释的规定，不以单位犯罪论处，而对其组织者和主要参与人以自然人犯罪定罪处罚。此外，对于刑法"修正案（七）"增设"组织领导传销罪"中的组织领导者该如何认定，主要看是否有组织领导行为，如果在传销启动期间，实施了确定传销发源地、包装传销模式、采购传销产品、制定传销规则和分配办法、组织分工、提出宣传口号、提供活动经费等行为的；在传销实施中，积极参与传销人财物的管理工作，对新加入者鼓动、威逼利诱等，充当打手胁迫他人加入的，属于组织领导者。④
传销活动发展的基础是依靠出售信任资源发展下线，严重破坏人际间的诚信基础，通过从思想上蛊惑人心，从经济上引诱参与者深陷其中，参与者丧失伦理道德观念，引发大量刑事犯罪及治安问题，呈现出"经济邪教"的特征，破坏社会稳定，犯罪对象是公民个人财产，通常是货币，侵犯了多个社会关系和法律客体，它既侵犯了公民的财产所有权，又侵犯了市场经济秩序和社会管理秩序。其中，主要客体是社会主义市场经济秩序，次要客体是公民财产所有权，随机客体是社会管理秩序。

　　非法传销犯罪法律适用要准确

　　"修正案（七）"生效后，对于组织、领导实施传销行为的组织者，情节严重或者情节特别严重的，依规定构成非法传销罪，在最高院《批复》未废止的情况下，该情形可能同时构成非法经营罪。比较而言，非法经营罪与非法传销罪的法定刑相差很大，前者的法定刑明显高于后者，而且，在非法传销行为构成犯罪又因传销行为触犯他罪的情况下，存在是按《批复》以一重罪论处还是按"修正案"以非法传销罪和其它罪数罪并罚的疑问。笔者以为，法院在审理案件过程中，应针对不同的犯罪主体、侵犯的不同客体和客观方面来定罪处罚，具体分一下几种情况：1、组织、领导以骗取财物为目的、以传销活动为外表的传销活动同时触犯集资诈骗、合同诈骗或者普通诈骗等犯罪的，应当以想象竞合犯从一重罪处罚。⑤2、对于传销公司中的组织者或经营者，不能认定以骗取财物为目的，如果符合国务院颁布的《禁止传销条例》第二条、第七条有关规定的行为，其经营行为违反国家规定、扰乱正常的市场秩序，符合非法经营罪构成要件的，按照非法经营罪定罪处罚。3、对于一般的传销参与人员，他们既是违法者又是受害者，应以宽严相济的刑事政策为指导，结合案件具体事实加以认定，仅仅是一般违法的，可以给予行政处罚和教育，符合共同犯罪的，按照共同犯罪处理。建议最高院以司法解释或批复的形式加以明确。

　　"修正案（七）"将"非法传销罪"的主体确定为组织、领导实施传销行为的组织者，而对积极参与传销组织、实施传销行为者未予入罪。积极参与者是指多次介绍、诱骗、胁迫他人加入传销组织的人员。其通常是发展人员较多、领取高额不法奖金的，或屡次被执法机关查获仍继续发展人员从事传销的，或采用诱骗、胁迫等不法手段发展下线的人员。一般在实践中，这些积极参与者都是骨干，在传销组织中发挥了重要的作用。若不对其进行严厉打击，则会影响执法的力度和有效性。其实，积极参与传销组织、实施传销行为与组织、领导实施传销的组织行为之社会危害性大体相当，在有些情况下，前者的社会危害性甚至要大于后者。如果认为后者达到严重社会危害程度，有必要予以刑法规制，则将后者排除于非法传销罪之外似无道理，建议在主体范围的确定上将积极参与者也纳入进来。

　　对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。笔者认为，刑法不得溯及既往，这是罪刑法定的必然结果，在新刑法所规定轻于旧法的规定时，新刑法具有溯及既往之效力。作为刑法典，应当适用刑法总则第十二条的规定，适用从旧兼从轻原则，既体现了法不溯及既往原则，又较好地保护了行为人的权益。

江苏省南京市秦淮区法院 李美发 韩 勇（本报记者任生心整理）